Timbre

TRIBUNAL REGIONAL ELEITORAL DO AMAPÁ

Avenida Mendonça Junior, 1502 - Bairro Centro - CEP 68900-914 - Macapá - AP - http://www.tre-ap.jus.br

 

PROCESSO

:

0001391-58.2020.6.03.8000

INTERESSADO

:

CSG

ASSUNTO

:

Análise da minuta do Termo de Dispensa.

Parecer nº 174 / 2020 - TRE-AP/PRES/DG/ASDG

Senhora Diretora - Geral,

 

1. RELATÓRIO

Trata-se de contratação direta dos serviços da pessoa jurídica PROTECT COMERCIO LTDA EPP (CNPJ 08.698.308/0001-64)por meio de DISPENSA DE LICITAÇÃO, para SANITIZAÇÃO DAS ÁREAS INTERNAS E EXTERNAS DO TRIBUNAL REGIONAL ELEITORAL DO AMAPÁ, CARTÓRIOS ELEITORAIS E POSTOS AVANÇADOS, COM UTILIZAÇÃO DE SANEANTES TESTADOS E APROVADOS PELA ANVISA PARA MICRORGANISMOS MAIS RESISTENTES, E UTILIZADOS COMO MEDIDA COMPLEMENTAR VISANDO O COMBATE À PROLIFERAÇÃO DA COVID-19, de acordo com a regulamentação da Medida Provisória n. 926/2020, tendo o valor estimado total de R$ 453.053,87 (quatrocentos e cinquenta e três mil e cinquenta e três reais e oitenta e sete centavos), conforme a minuta do Termo de Dispensa (ID 0445047).

Desde logo, deve-se salientar que a presente manifestação tomou por base, exclusivamente, os elementos que constam, até a presente data, nos autos do processo administrativo em epígrafe, em especial: Anexo - DOD (ID 0443271); Termo de Referência - CSG (ID 0443275); Memorando CSG n.º 379 (ID 0443728); Propostas de Preços (ID's 0443021;04430310443045); Disponibilidade Orçamentária (ID 0443759); Certidões de Regularidade (ID 0443220); Certidão SICAF (ID 0443699); Certidão TCU (ID 0443047) e Minutas do Termo de Dispensa e do Contrato Administrativo - SEEC (ID´s 0445047 e 0445048).

Assim vieram os autos a esta Assessoria Jurídica para análise e manifestação.

 

2. ANÁLISE

Vem à apreciação desta Assessoria Jurídica a minuta do Termo de Dispensa (ID 0445047) e seu Anexo (ID 0445048) para SANITIZAÇÃO DAS ÁREAS INTERNAS E EXTERNAS DO TRIBUNAL REGIONAL ELEITORAL DO AMAPÁ, CARTÓRIOS ELEITORAIS E POSTOS AVANÇADOS, COM UTILIZAÇÃO DE SANEANTES TESTADOS E APROVADOS PELA ANVISA PARA MICRORGANISMOS MAIS RESISTENTES, E UTILIZADOS COMO MEDIDA COMPLEMENTAR VISANDO O COMBATE À PROLIFERAÇÃO DO COVID 19, visando a contratação direta, por DISPENSA DE LICITAÇÃO, da empresa PROTECT COMERCIO LTDA EPP (CNPJ 08.698.308/0001-64), nos termos do caput do artigo 4º da Lei nº 13.979/2020, a fim de atender as demandas do Tribunal Regional Eleitoral do Amapá.

Adicionamos que, enquanto unidade de assessoramento jurídico da Diretoria - Geral, o exame e aprovação são obrigatórios. No entanto, nossa manifestação se dará estritamente sob o prisma jurídico, não nos competindo adentrar na conveniência e na oportunidade dos atos praticados no âmbito da Administração, nem tampouco analisar aspectos de natureza eminentemente técnica.

 

2.1. Da obrigação de licitar e da contratação direta

De início, cumpre assinalar que o Art. 37, inciso XXI, da Carta Magna estabelece a obrigatoriedade de realização de procedimento licitatório para contratações feitas pelo Poder Público. No entanto, o próprio dispositivo constitucional reconhece a existência de exceções à regra ao efetuar a ressalva dos casos especificados na legislação (Lei nº. 8.666/1993 – Lei de Licitações e Contratos).

Vê-se, assim, que o legislador Constituinte admitiu a possibilidade de existirem casos em que a licitação poderá deixar de ser realizada, autorizando a Administração Pública a celebrar contratações diretas sem a concretização de certame licitatório, para tanto poderá se valer de dispensa (art. 24) ou de inexigibilidade (art. 25) de licitação.

 

2.2. Da necessidade da formalização de procedimento administrativo

Nada obstante, a ausência de licitação não libera a Administração de observar a necessária formalização de um procedimento administrativo que observe os princípios vetores da atividade administrativa e, no que couber, as normas aplicáveis às licitações. Nesse sentido, destacamos o ensinamento de Marçal Justen Filho:

 

Ausência de licitação’ não significa desnecessidade de observar formalidades prévias (tais como verificação da necessidade e conveniência da contratação, disponibilidade recursos etc.). Devem ser observados os princípios fundamentais da atividade administrativa, buscando selecionar a melhor contração possível, segundo os princípios da licitação”.

 

Assim sendo, verifica-se presente o procedimento prévio, destinado a assegurar a prevalência dos princípios jurídicos fundamentais, em cumprimento às etapas e formalidades legais.

 

2.3. Do enquadramento da dispensa na Lei nº 13.979/2020 e Medida Provisória nº 926/2020 – Fundamentação, Premissas, Entendimentos gerais.

A Lei nº 13.979/2020, com as alterações promovidas pela MP 926, de 2020, estabeleceu ferramentas de otimização da fase do planejamento da contratação no afã de otimizar e acelerar o procedimento para enfrentamento da situação decorrente do coronavírus.

A Exposição de Motivos constantes da MPV 926/20 é clara ao querer desburocratizar e agilizar os processos de contratação, seja por dispensa, seja por pregão. As concessões feitas no decorrer da Lei são explícitas no sentido de privilegiar o conteúdo da contratação em detrimento de sua economicidade formal.

Nesse sentido, há uma premissa geral que informa todas as demais, qual seja: Deve-se evitar exigir como pré-requisito ou restrição à contratação qualquer medida que não seja estritamente prevista na legislação, por melhor prática que possa aparentar ser.

É que tem-se ciência de alguns entendimentos que já incorporam restrições, amarras ou pré-requisitos não previstos na legislação à nova modelagem de contratação, em alguns casos sob a alcunha de boas práticas e em outros rememorando entendimentos jurisprudenciais aplicados a situações semelhantes, porém bem menos gravosas, que ocorreram no passado.

Sabe-se que a regra, em compras públicas, é a licitação, tendo em vista que o instituto busca preservar um de seus pilares: a isonomia.

No entanto, em casos excepcionais, o legislador elege a dispensa como a saída mais adequada, seja porque a utilização do processo licitatório regular não é recomendada (casos de emergência ou urgência, por exemplo), seja para incentivar determinadas políticas públicas.

A norma, no presente caso, trata de uma situação excepcional, de demandas peculiares, para combater um tipo de emergência sem precedentes. Nesse tipo de situação não se entende razoável pautar-se por tais presunções para gerar uma burocracia adicional, uma providência a mais a ser tomada pelo gestor, dentro de um contexto normativo que busca justamente a desburocratização e a celeridade dados os valores em jogo.

 

2.3.1. Da especialidade da dispensa de licitação tratada na Lei n. 13.979/2020 em relação ao art. 24 da Lei nº 8.666/93.

As contratações de bens, insumos e serviços, inclusive os de engenharia decorrentes do enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional foram contempladas com regramento especializado que consta da Lei nº 13.979/2020.

Importante observar que a situação pontual e singular que assola o país e o mundo recomendou um tratamento diferenciado para as contratações no afã de minimizar a ocorrência de potenciais prejuízos, em uma ponderação necessária entre, de um lado, o direito à vida e à saúde individual e coletiva e, de outro, o princípio da economicidade administrativa.

Assim sendo, a Dispensa de Licitação disciplinada pela Lei nº 13.979/2020 inaugura uma hipótese específica de contratação direta com uma finalidade precisa: o necessário enfrentamento da situação decorrente da ameaça representada pela COVID-19. A dispensa tratada pela novel legislação, além de possuir destinação específica, é do tipo temporária, ou seja, somente pode ser invocada enquanto perdurar a emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus.

Considerando a situação de extrema urgência e emergência, a lei procurou abarcar uma hipótese de contratação direta específica e temporária, em que pese guardar inspiração em algumas das disposições regulares das contratações emergenciais disciplinadas pela Lei nº 8.666/93. Note-se que as contratações diretas a serem entabuladas no âmbito da Lei nº 13.979/2020 não se confundem em absoluto com as contratações emergenciais típicas, seja pelo procedimento diferenciado tratado pela norma, seja pela aplicação direcionada e temporária.

Dessa forma, ainda que haja eventualmente similaridades, as hipóteses de dispensa são material e faticamente distintas, devendo ser tratadas de forma independente. Não há que se falar em arrastamento dos entendimentos doutrinários e jurisprudenciais relativos ao artigo 24, IV, da Lei nº 8.666/93 para as contratações destinadas ao atendimento da presente situação de emergência em saúde pública, tendo sempre em consideração esse caráter singular da contratação direta disciplinada pela Lei nº 13.979/2020.

 

2.3.2. Da presunção legal de atendimento das condições para a dispensa

Nesse sentido, privilegiando a necessidade de conferir um procedimento célere para as contratações diretas visando ao enfrentamento da emergência de saúde pública, temos que a Lei nº 13.979/2020 também flexibilizou uma série de exigências e requisitos aplicados às demais hipóteses de contratação por dispensa de licitação.

Com esse intuito, o art. 4º-B da Lei nº 13.979/2020 estabelece que nas contratações diretas com base na hipótese de dispensas de licitação prevista nesta lei, presumem-se atendidas as condições de:

 

I - ocorrência de situação de emergência,

II - necessidade de pronto atendimento da situação de emergência,

III - existência de risco a segurança de pessoas, obras, prestação de serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e

IV - limitação da contratação à parcela necessária ao atendimento da situação de emergência.

 

 

Sabe-se que a presunção configura regra de distribuição do ônus da prova, e que classifica-se em absoluta e relativa. Esta última admite prova em contrário, enquanto a absoluta afasta “(...) a necessidade de comprovação e o cabimento de impugnação quanto à ocorrência dos eventos fáticos e (ou) jurídicos). (In: JUSTEN FILHO, Marçal. Um novo modelo de licitações e contratações administrativas?).

Assim, o conhecimento científico atualmente disponível faz com que sejam plenamente justificadas as presunções elencadas nos incisos de I a IV do art. 4º-B, configurando-se desnecessário que o gestor se debruce sobre tais requisitos para comprová-los. Isto porque o legislador reconheceu que a Administração Pública se encontra diante de um grande desafio, sendo perfeitamente razoável flexibilizar alguns cânones do Direito Administrativo, tais como a justificativa da demanda, dispensada pelo inciso IV do art. 4º-B.

A contratação sempre será considerada incluída na parcela necessária ao atendimento da situação de emergência tendo em vista que a Administração Pública encontra-se diante de uma situação nova, excepcional, cujas consequências ainda não são plenamente conhecidas. A intenção parece ter sido, neste caso, permitir uma maior liberdade ao gestor para dimensionar suas compras. De fato, diante de valores tão caros ao Direito Constitucional, tais como a vida e a saúde, não seria razoável exigir do gestor um cálculo exato em relação às compras que irá realizar.

A proteção estende-se, ainda, para eventuais questionamentos futuros, por parte dos órgãos de controle, no que tange a diversas compras em período curto. Por se tratar de desafio completamente desconhecido, original – e que, portanto, não apresenta registros anteriores de demanda – pode ser que o gestor seja obrigado a efetuar diversas compras, o que poderia significar, no sistema regular, de acordo com a jurisprudência vigente hoje no TCU, falta de planejamento e acarretar eventual sancionamento por fracionamento de despesas.

Novamente, o legislador buscou cercar o agente público da segurança necessária para a correta execução do múnus público, já que a impossibilidade ou a hesitação ao efetuar novas compras geraria risco à saúde coletiva e individual e, principalmente, à vida dos cidadãos brasileiros. Há uma diferença de abordagem: em vez de ter de se preocupar em dimensionar exatamente os quantitativos para que seja a parcela exata do que é necessário para o enfrentamento da emergência, a lei libera o gestor desse ônus presumindo essa adequação para que este possa focar suas energias em outras questões reputadas por mais relevantes.

Contudo, ainda que a análise do preenchimento das condições acima se insira na competência discricionária da Administração, tratando-se de uma presunção relativa, a fixação dessa pressuposição legal não exime a aposição da adequada motivação no processo administrativo de contratação, sob pena de eventual apontamento pelo Órgão de Controle nesse aspecto em particular.

 

2.3.3. Da ampliação dos meios de contratação para enfrentamento da situação de emergência

Considerando o crescimento de casos no País de infecção pelo Covid-19, a novel legislação buscou aumentar o leque de opções disponíveis ao gestor que poderá, diante do caso concreto, no menor lapso temporal possível, priorizar o caminho que melhor atenda ao interesse público perseguido, qual seja: preservação do direito à vida.

Dessa forma, constam da legislação dois meios de se ultimar as contratações decorrentes da emergência de saúde pública: a) contratação direta por dispensa e b) manejo do pregão com prazos diferenciados.

Sobre a contratação direta, hipótese dos autos, vale transcrever o que dispõe a Lei nº 13.979, de 2020:

 

Art. 4º dispensável a licitação para aquisição de bens, serviços, inclusive de engenharia, e insumos destinados ao enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus de que trata esta Lei.

§ 1º A dispensa de licitação a que se refere o caput deste artigo é temporária e aplica-se apenas enquanto perdurar a emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus. (grifei).

 

Ademais, no afã de ampliar o escopo de atuação do gestor, diante da situação de anormalidade que aflige, indistintamente, todos os países do globo, a lei fixou a possibilidade da realização de pregão por ser uma modalidade licitatória mais célere. No entanto, com o desiderato de atender a demanda decorrente da situação de notória gravidade, fixou a redução pela metade dos prazos inerentes à referida modalidade, conforme se verifica no artigo 4º-G:

 

Art. 4º-G Nos casos de licitação na modalidade pregão, eletrônico ou presencial, cujo objeto seja a aquisição de bens, serviços e insumos necessários ao enfrentamento da emergência de que trata esta Lei, os prazos dos procedimentos licitatórios serão reduzidos pela metade.

§ 1º Quando o prazo original de que trata o caput for número ímpar, este será arredondado para o número inteiro antecedente.

§ 2º Os recursos dos procedimentos licitatórios somente terão efeito devolutivo.

§ 3º Fica dispensada a realização de audiência pública a que se refere o art. 39 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, para as licitações de que trata o caput.

 

Note-se que as possibilidades legais estipuladas pela norma guardam total independência entre si, não havendo que se falar em qualquer tipo de vinculação e/ou acessoriedade, uma vez que podem ser utilizadas pelo gestor de acordo com as particularidades do caso concreto, observando para tanto alguns cenários, como a volatilidade das demandas, o ineditismo e as peculiaridades do mercado local e internacional.

Dessa forma, importante aclarar que as contratações diretas abarcadas pela Lei nº 13.979/2020 não se destinam simplesmente a enfrentar a situação de emergência, dando condições para, durante a vigência do aludido contrato, instruir e realizar futuros procedimentos licitatórios. O presente caso, de consequências incalculáveis, exige que a Administração tenha, à sua disposição, ampla gama de ferramentas de contratação.

Não se está a dizer que, caso seja possível, o procedimento licitatório não deva ser realizado. Mas as condições da economia mundial, com falta de respiradores no mercado, por exemplo, tendo em vista a incapacidade do setor produtivo em atender a demanda, exige que se faculte essa opção ao gestor que, ao fim e ao cabo, é a autoridade que deve decidir qual caminho deverá seguir.

Importante observar que a legislação em testilha aumentou os limites para a concessão de suprimento fundos e por item de despesa para as contratações destinadas ao enfrentamento da emergência quando da movimentação realizada por meio do Cartão de Pagamento do Governo.

Cite-se:

Art. 6º-A Ficam estabelecidos os seguintes limites para a concessão de suprimento de fundos e por item de despesa, para as aquisições e contratações a que se refere o caput do art. 4º, quando a movimentação for realizada por meio de Cartão de Pagamento do Governo: (Incluído pela Medida Provisória nº 926, de 2020)

I - na execução de serviços de engenharia, o valor estabelecido na alínea “a” do inciso I do caput do art. 23 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993; e (Incluído pela Medida Provisória nº 926, de 2020)

II - nas compras em geral e outros serviços, o valor estabelecido na alínea “a” do inciso II do caput do art. 23 da Lei nº 8.666, de 1993. (Incluído pela Medida Provisória nº 926, de 2020)

 

O aludido regramento buscou contemplar a possibilidade de compra imediata no mercado de insumos, (sabonete líquido, termômetros digitais, álcool gel, máscaras, etc) com valores mais atrativos e/ou em condições de atender a demanda de forma imediata.

No ponto, repise-se a total desvinculação das opções disciplinadas pela norma que não vinculou e nem escalou ordem de preferência, tendo em vista que a crescente demanda por leitos, equipamentos, medicamentos, estrutura física e serviços que assola o país.

 

2.3.4. Do estabelecimento da Fase de Planejamento Simplificado na Lei do Covid-19 e sua demonstração na instrução dos autos.

Nos casos em que a autoridade competente julgar necessária, a fase de planejamento da contratação poderá ser simplificada, nos termos da Lei n. 13.979/2020, de forma que haja o enfrentamento da situação de emergência com a rapidez que o caso recomenda.

Nesse sentido, é cediço que a IN Nº 05, de 2017 fixou a necessidade de que o órgão administrativo, na contratação de cada serviço, obedeça a um rol de etapas com a finalidade de melhor definir, justificar e estabelecer as necessidades da Administração.

Cite-se:

 

Art. 1º As contratações de serviços para a realização de tarefas executivas sob o regime de execução indireta, por órgãos ou entidades da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional, observarão, no que couber:

I - as fases de Planejamento da Contratação, Seleção do Fornecedor e Gestão do Contrato;

II - os critérios e práticas de sustentabilidade; e

III - o alinhamento com o Planejamento Estratégico do órgão ou entidade, quando houver.

 

Dispõe o artigo 20 da citada IN Nº 05, de 2017 que o planejamento de cada contratação deve atender às seguintes etapas:

 

- Estudos Preliminares;

- Gerenciamento de Riscos; e

- Termo de Referência ou Projeto Básico.

 

Por outro lado, a Lei nº 13.979, de 6 de fevereiro de 2020, com as alterações promovidas pela Medida Provisória nº 926/2020, que dispõe sobre as medidas para enfrentamento da emergência de saúde pública relacionada ao coronavírus, em seu artigo 4º-C anuncia que:

 

Art. 4º-C Para as contratações de bens, serviços e insumos necessários ao enfrentamento da emergência de que trata esta Lei, não será exigida a elaboração de estudos preliminares quando se tratar de bens e serviços comuns. (grifei)

 

Impende observar que a celeridade da situação de emergência em saúde pública mitigou, por conseguinte, o passo-a-passo da fase de planejamento metodicamente insculpida pela IN Nº 05, de 2017. Considerando que fatalmente a situação extrema perpassa pela preservação do direito à vida, a norma buscou o disciplinamento de pontos-chave para o planejamento, disciplinando-o de forma objetiva e simplificada.

Enfatize-se que, acerca dos Estudos Preliminares da Contratação, a novel lei dispensa sua elaboração para "as contratações de bens, serviços e insumos necessários ao enfrentamento da emergência de que trata esta Lei", quando se tratar de bens e serviços comuns.

Ressalta-se que a lei estabelece uma faculdade, de forma que se o órgão entender que é necessária a realização de tal documento, o mesmo poderá ser elaborado.

NA OPORTUNIDADE, REGISTRE-SE QUE NÃO CONSTAM DOS AUTOS OS ESTUDOS PRELIMINARES DA CONTRATAÇÃO, EM CLARO EXERCÍCIO DO PERMISSIVO LEGAL.

Outrossim, ainda sobre a simplificação da fase de contratação, a lei dispõe da seguinte forma:

 

Art. 4º-D O Gerenciamento de Riscos da contratação somente será exigível durante a gestão do contrato.

 

A dispensa do Gerenciamento de Riscos (exceto na fase de gestão do contrato) é uma faculdade autorizada pela legislação.

PERCEBE-SE QUE NESTE MOMENTO PROCESSUAL AINDA NÃO HÁ REFERÊNCIA DOCUMENTAL NO TOCANTE AO GERENCIAMENTO DE RISCOS NECESSÁRIO, CONTUDO A OPORTUNIDADE PARA O DESENVOLVIMENTO DE INSTRUMENTO E PRÁTICA DO ATO (QUAL SEJA: GESTÃO CONTRATUAL) AINDA NÃO FOI INICIADA.

No que toca à elaboração do Termo de Referência ou Projeto Básico, a Lei nº 13.979/2020 fixou um procedimento mais célere com a especificação de principais requisitos para formalização aludido documento, visando uma contratação guiada pelas boas práticas mas despida da excessiva burocratização, nos seguintes termos:

 

Art. 4º-E Nas contratações para aquisição de bens, serviços e insumos necessários ao enfrentamento da emergência que trata esta Lei, será admitida a apresentação de termo de referência simplificado ou de projeto básico simplificado.

§ 1º O termo de referência simplificado ou o projeto básico simplificado a que se refere o caput conterá:

I - declaração do objeto;

II - fundamentação simplificada da contratação;

III - descrição resumida da solução apresentada;

IV - requisitos da contratação;

V - critérios de medição e pagamento;

VI - estimativas dos preços obtidos por meio de, no mínimo, um dos seguintes parâmetros:

a) Portal de Compras do Governo Federal;

b) pesquisa publicada em mídia especializada;

c) sítios eletrônicos especializados ou de domínio amplo;

d) contratações similares de outros entes públicos; ou

e) pesquisa realizada com os potenciais fornecedores; e

VII - adequação orçamentária.

§ 2º Excepcionalmente, mediante justificativa da autoridade competente, será dispensada a estimativa de preços de que trata o inciso VI do caput.

§ 3º Os preços obtidos a partir da estimativa de que trata o inciso VI do caput não impedem a contratação pelo Poder Público por valores superiores decorrentes de oscilações ocasionadas pela variação de preços, hipótese em que deverá haver justificativa nos autos.

 

O TERMO DE REFERÊNCIA (ID 0443275) QUE INSTRUI OS AUTOS MOSTRA-SE PERFEITAMENTE APTO A SUPRIR AS EXIGÊNCIAS LEGAIS.

 

2.3.5. Da flexibilização da estimativa de custos e inaplicabilidade da IN SLTI nº 5/2014 como norma de observância obrigatória nas contratações regidas pela Lei nº 13.979/20 e sua demonstração na instrução dos autos.

O art. 4º-E da Lei nº 13.979/20, prevê o seguinte:

 

Art. 4-E [...] § 1º O termo de referência simplificado ou o projeto básico simplificado a que se refere o caput conterá: (Incluído pela Medida Provisória nº 926, de 2020)

[...]

VI - estimativas dos preços obtidos por meio de, no mínimo, um dos seguintes parâmetros: (Incluído pela Medida Provisória nº 926, de 2020)

a) Portal de Compras do Governo Federal; (Incluído pela Medida Provisória nº 926, de 2020)

b) pesquisa publicada em mídia especializada; (Incluído pela Medida Provisória nº 926, de 2020)

c) sítios eletrônicos especializados ou de domínio amplo; (Incluído pela Medida Provisória nº 926, de 2020)

d) contratações similares de outros entes públicos; ou (Incluído pela Medida Provisória nº 926, de 2020)

e) pesquisa realizada com os potenciais fornecedores; e

[...]

§ 2º Excepcionalmente, mediante justificativa da autoridade competente, será dispensada a estimativa de preços de que trata o inciso VI do caput.

§ 3º Os preços obtidos a partir da estimativa de que trata o inciso VI do caput não impedem a contratação pelo Poder Público por valores superiores decorrentes de oscilações ocasionadas pela variação de preços, hipótese em que deverá haver justificativa nos autos.

 

Entende-se que o primeiro impulso seria aplicar ao caso Portaria Diretoria-Geral Nº 4/2020 TRE-AP, ou mesmo  a Instrução Normativa SLTI/MP nº 5/2014.

Entretanto, o entendimento ora adotado é em sentido contrário. É que a lei veio em uma conjuntura na qual já era procedimento padrão priorizar o uso de cesta de preços, tirar média e mediana e trabalhar preferencialmente com preços de contratações feitas pelo governo.

Se a intenção do legislador fosse manter essas práticas corriqueiras, teria silenciado, mas ele foi claro ao listar fontes de pesquisa, estabelecer a possibilidade de uso de "um desses parâmetros", possibilitar a dispensa de qualquer tipo de estimativa de preços ou ainda autorizar a contratação em valor maior do que o estimado. A lei claramente realizou uma ponderação de interesses e priorizou os valores a serem alcançados com a contratação em detrimento da economicidade.

As práticas previstas na norma do TRE/AP e na IN SLTI/MP nº 5/2014 devem ser vistas como boas práticas, que podem ser feitas se oportunas e convenientes, mas as circunstâncias dispensam que elas tenham qualquer tratamento mais vinculante ou que sua não-adoção demande maiores justificativas.

PERCEBE-SE NOS AUTOS QUE A UNIDADE QUE ELABOROU O TR OPTOU POR FAZER UMA PESQUISA DE PREÇOS MAIS AMPLA, ATÉ PORQUE COMO SE TRATA DE UMA ALTERNATIVA À LICITAÇÃO, NAS DISPENSAS A ESCOLHA DEVE SE DAR A FAVOR DE QUEM PRATICAR O MENOR PREÇO.

Nesse sentido:

 

“Consulte, nas contratações em que seja aplicável a hipótese de dispensa de licitação, o maior número possível de propostas de potenciais interessados, de modo a aperfeiçoar parâmetros de comparação quanto a escolha do fornecedor, do objeto a ser executado e a razoabilidade dos preços cotados.” (TCU, Ac. 21/2006, Segunda Câmara, Rel. Min. Benjamim Zymler, julg. em 24/01/2006).

 

2.3.6. Da possibilidade de dispensa de apresentação de documentação de regularidade fiscal prevista no art. 4º-F é aplicável tanto à contratação direta quanto ao pregão eletrônico e sua demonstração na instrução dos autos.

O art. 4º-F da Lei do Covid-19 prevê que:

 

Art. 4º-F Na hipótese de haver restrição de fornecedores ou prestadores de serviço, a autoridade competente, excepcionalmente e mediante justificativa, poderá dispensar a apresentação de documentação relativa à regularidade fiscal e trabalhista ou, ainda, o cumprimento de um ou mais requisitos de habilitação, ressalvados a exigência de apresentação de prova de regularidade relativa à Seguridade Social e o cumprimento do disposto no inciso XXXIII do caput do art. 7º da Constituição.

 

O dispositivo não faz menção ao momento em que seria aplicável, muito menos restringe sua aplicabilidade a um tipo específico de contratação. Desse modo, entendeu-se ser plenamente possível que tal providência seja tomada previamente tanto a um processo de pregão quanto a uma contratação direta.

CONSTAM NOS AUTOS A DEMONSTRAÇÃO DA REGULARIDADE FISCAL E TRABALHISTA, ALÉM DA INEXISTÊNCIA DE RESTRIÇÃO DE CONTRATAR, DE TODAS AS EMPRESAS QUE PARTICIPARAM DA PESQUISA DE PREÇOS, NÃO APENAS DA INDICADA PARA FIRMAR A CONTRATAÇÃO BUSCADA.

 

2.4. Dispensa Emergencial do art. 4º da Lei nº13.979/20 – Requisitos legais e Justificativa apresentada nos autos.

A crise provocada pela pandemia causada pela Covid-19 demandará dos órgãos e entidades da Administração Pública uma série de ações acertadas a fim de prevenir e combater os males advindos.

Diante disso, foi publicada a Lei nº 13.979, de 6 de fevereiro de 2020, a qual dispõe sobre as medidas para enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus responsável pelo surto iniciado em 2019.

Considerando que a situação requer a adoção de medidas ágeis para o combate dos efeitos provocados pela Covid-19, o que envolverá a celebração de inúmeras contratações, e que nesse caso a instauração do processo licitatório de acordo com o regime jurídico ordinário, não constitui meio adequado para o atendimento das todas as demandas administrativas, haja vista o tempo para seu processamento, a Lei nº 13.979/2020 instituiu medidas visando a conferir celeridade a essas ações.

Nesse sentido, destacam-se as três medidas fixadas pela Lei nº 13.979/20 tratando das contratações para o enfrentamento da crise de saúde pública:

 

I - criação da hipótese de dispensa de licitação para aquisição de bens, serviços, inclusive de engenharia, e insumos destinados ao enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus;

 

II - redução pela metade dos prazos aplicados nos casos de licitação na modalidade pregão, eletrônico ou presencial, cujo objeto seja a aquisição de bens, serviços e insumos necessários ao enfrentamento da emergência (pregão “express”, como vem sendo chamado); e

 

III - majoração dos limites aplicados para a concessão de suprimento de fundos e por item de despesa, para as aquisições e contratações de bens, serviços, inclusive de engenharia, e insumos destinados ao enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus.

 

A partir da disciplina instituída pela Lei nº 13.979/20, depreende-se a possibilidade do gestor adotar um dentre esses três procedimentos para a celebração das contratações ágeis de bens, serviços, inclusive de engenharia, e insumos destinados ao enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus.

Vale também registrar que o legislador não especificou quando cada um dos procedimentos deverá ser adotado. Significa dizer, a escolha entre os procedimentos previstos na Lei nº 13.979/20 constitui competência discricionária, conferida pela lei ao gestor público.

Nesses moldes, na medida em que a escolha do procedimento para celebração da contratação constitui competência discricionária do gestor público, compreende-se que o exercício dessa competência deve se dar com base em critérios de conveniência e oportunidade.

Explica-se.

Quando a lei confere ao gestor público competência discricionária (liberdade) para escolher qual procedimento adotará para celebração dos contratos necessários para o enfrentamento da crise de saúde pública, sendo o interesse público envolto nessa ação indisponível e estando sujeito aos princípios da supremacia do interesse público e da eficiência, cumpre ao gestor escolher sempre o procedimento mais conveniente e mais oportuno para assegurar os fins pretendidos diante de cada situação fática com que se depara.

A partir desse contexto, conclui-se que a escolha do procedimento a ser adotado para a contratação de bens, serviços, inclusive de engenharia, e insumos destinados ao enfrentamento da emergência de saúde pública deverá se dar em vista da situação fática, de modo a escolher o procedimento capaz de assegurar a máxima eficiência para a ação estatal.

No caso concreto, a motivação que fundamenta a contratação consubstancia-se nos dizeres apresentados pelo TERMO DE REFERÊNCIA (ID 0443275), onde registrou-se que a busca pelo objeto contratual especificado nos autos:

 

"(...) se justifica com base no Plano de retomada ao trabalho presencial 0443229, 0443232 que propõe o "preparo adequado do ambiente laboral às recomendações de prevenção à COVID-19".

A ação específica referida no plano de retomada, ratificada pelo Comitê Gestor do TRE/AP, consiste em "promover sanitização (desinfecção) dos ambientes, observando-se o disposto na Nota Técnica ANVISA nº 26/2020 ou suas atualizações."

Especificamente contra o COVID-19 o serviço proposto é medida complementar às rotinas de higienização de áreas de manuseio constante, como maçanetas, puxadores de armários, móveis e eletrodomésticos, etc. Contudo, é importante ressaltar que a ação desinfetante só acontece no momento da aplicação, ou seja, terminado o processo e depois das superfícies estarem secas, o trânsito de pessoas contaminadas já pode provocar nova contaminação do ambiente (Nota Técnica 34/2020 ANVISA 0443492 "As evidências atuais sugerem que o novo coronavírus pode permanecer viável por horas e até dias em determinadas superfícies dependendo do tipo de material. Portanto, a limpeza de objetos e superfícies, seguida de desinfecção, são medidas recomendadas para a prevenção da COVID-19 e de outras doenças respiratórias virais em ambientes comunitários"), o que justifica a proposição de um serviço com aplicações diárias, enquanto perdurar a situação de emergência de saúde pública.".

 

À justificativa apresentada pela unidade demandante, acrescentamos o fato de que estamos em ano eleitoral, período no qual há um natural aumento de demandas nos diversos setores do Tribunal e de suas Zonas Eleitorais, exigindo-se tradicionalmente um aumento da necessidade de permanência de servidores nas sedes do órgão.

Não se pode olvidar também da responsabilidade do TRE/AP com os demais atores que compõem o cenário político-eleitoral, tais como os Eleitores, Candidatos, Representantes de Partidos Políticos, Membros e Representantes do MPE, os quais deverão necessitar de atendimento presencial ou mesmo de participar de atos eleitorais que exigem fiscalização presencial.

A instauração de um processo licitatório (ainda que pelo chamado “Pregão Express”) para o atendimento dessa demanda exigiria aguardar diversos dias e ainda se submeter a ocorrências procedimentais imprevisíveis ou de consequências imprevisíveis até que se fosse possível começar a viabilizar a realização das condições predispostas pela Administração para retorno ao trabalho dos servidores da Casa de forma presencial, lembrando novamente que estamos em ano eleitoral e a preparação para efetivação do Pleito exige adoção de atos e providências com prazos fatais, sob pena de prejuízo da realização das Eleições.

Assim, é fato que a contratação por dispensa de licitação, na forma do art. 4º da Lei nº 13.979/20, consome menos tempo e otimiza as chances do retorno dos trabalhos em tempo mais hábil de forma a melhor assegurar a realização das Eleições Municipais de 2020 sem maiores intercorrências, demonstrando que, no presente caso, o processo administrativo de contratação direta mostra-se como procedimento mais recomendado para o atingimento da solução eficaz da demanda.

DISSO DECORRE, ENTÃO, QUE A CONTRATAÇÃO PRETENDIDA, NA FORMA DO ART. 4º DA LEI DO COVID-19, FUNDADA NAS JUSTIFICATIVAS CONSTANTES DOS AUTOS, ACIMA REFERENCIADAS, PARECE-NOS CABÍVEL E DEVIDAMENTE MOTIVADA.

 

2.5. Da dotação orçamentária e financeira

O art. 7º, §2º, inciso III da Lei de Licitações e Contratos Públicos, dispõe:

 

Art. 7º. Omissis.

§ 2º.  As obras e os serviços somente poderão ser licitados quando:

III – houver previsão de recursos orçamentários que assegurem o pagamento das obrigações decorrentes de obras ou serviços a serem executadas no exercício financeiro em curso, de acordo com o respectivo cronograma;

 

DESSE MODO, CONSTA NOS AUTOS A INFORMAÇÃO SCEO N.º 686 (ID 0443759) INDICANDO QUE HÁ PREVISÃO DE RECURSOS ORÇAMENTÁRIOS NECESSÁRIOS AO CUSTEIO DAS OBRIGAÇÕES A SEREM CONTRATADAS.

 

2.6. Das minutas do Termo de Dispensa e Contrato Administrativo

Procedendo oportunamente às análises das Minutas do Termo de Dispensa (ID 0445047) e do Contrato Administrativo (ID 0445048), nos moldes do que demanda a Lei nº 8.666/1993, constatamos que estes demonstram com clareza o objeto pretendido, além de trazer os tópicos que devem conter tais instrumentos.

 

2.7. Das certidões de regularidade fiscal, previdenciária e trabalhista

Acerca da necessidade de comprovação de regularidade fiscal nos casos de contratação direta, o TCU assim se manifestou:

 

“De acordo com a remansada jurisprudência desta Corte de Contas, a comprovação da regularidade do contratado perante a seguridade social e o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) é obrigatória nas contratações realizadas pela Administração Pública, ainda que por dispensa ou inexigibilidade de licitação”. (TCU, Acórdão nº 2.161/2012, Plenário, Rel. Min. José Múcio, DOU de 20.08.2012)

 

Destarte, na finalidade de seguir a manifestação do órgão de controle e em cumprimento ao disposto no art. 29 da Lei 8.666/93, constatamos  que as certidões de regularidade, quais sejam, FGTS, RFB e Trabalhista do item 22 do Formulário ASDG (ID 0445468), estão presentes e devidamente válidas (ID 0443220). Ademais, quanto a certidão do CADIN, como esclarecido naquele item do formulário mencionado, até o presente o momento, não há, no âmbito deste Regional, servidor apto para proceder tal consulta.

Além do mais, das certidões do item 23 do Formulário (ID 0445468) supracitado, estão presentes as comprovações de verificação de impedimento para contratar com a Administração, indicando que nada há para desaprovar a favorecida PROTECT COMERCIO LTDA EPP (CNPJ 08.698.308/0001-64). 

 

2.8. Da necessidade de publicação da Dispensa fundada na Lei nº 13.979/20 em sítio específico sem a necessidade de publicação na Imprensa Nacional

O ato administrativo atenderá plenamente ao objetivo para o qual foi idealizado se for perfeito, válido e eficaz. Perfeito será se cumprir todas as fases para sua formação; será válido se atender a todas as exigências legais; e será eficaz quando estiver apto a produzir efeitos, ou seja, não depende de nenhum evento posterior.

O art. 26 da Lei nº 8.666 prevê o seguinte:

 

Art. 26. As dispensas previstas nos §§ 2o e 4o do art. 17 e no inciso III e seguintes do art. 24, as situações de inexigibilidade referidas no art. 25, necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no final do parágrafo único do art. 8o desta Lei deverão ser comunicados, dentro de 3 (três) dias, à autoridade superior, para ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de 5(cinco) dias, como condição para a eficácia dos atos. (Redação dada pela Lei nº 11.107, de 2005)

Parágrafo único. O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento, previsto neste artigo, será instruído, no que couber, com os seguintes elementos:

I - caracterização da situação emergencial, calamitosa ou de grave e iminente risco à segurança pública que justifique a dispensa, quando for o caso; (Redação dada pela Lei nº 13.500, de 2017)

II - razão da escolha do fornecedor ou executante;

III - justificativa do preço.

IV - documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão alocados.

 

O art. 26 é claro ao dispor a sua aplicabilidade às dispensas previstas no art. 24 da Lei nº 8.666/93, de modo que não é razoável dizer que ele incidiria diretamente sobre a dispensa do art. 4º da Lei nº 13.979. O que seria possível afirmar é que poderia haver uma eventual aplicação analógica da regra prevista no art. 26 às contratações regidas pela Lei nº 13.979.

A analogia se aplica quando há lacunas no texto normativo e quando se tratar das mesmas circunstâncias e da mesma previsão. Essa última ressalva é importante, porque inobstante o art. 4º possa eventualmente ser inspirado no art. 24, IV da Lei nº 8.666/93, as circunstâncias que envolvem um e outro são bastante peculiares (um está em uma norma permanente e o outro em uma lei temporária para tratar de uma emergência internacional sem precedentes), de modo que não seria razoável simplesmente presumir que o que seria aplicável a um o seria também a outro.

Dito isso, passa-se à análise da aplicabilidade por analogia do art. 26 supracitado. Nele e em seu parágrafo único se extraem as seguintes previsões:

 

1. Necessidade de reconhecimento e ratificação;

2. publicação da dispensa na imprensa oficial;

3. caracterização da situação emergencial, calamitosa ou de grave e iminente risco à segurança pública que justifique a dispensa;

4. razão da escolha do fornecedor ou executante;1

5. justificativa do preço.

6. documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão alocados.

 

A exigência de aprovação do projeto de pesquisa, mencionada no item 6, não está entre as exigências da Lei nº 13.979, de 2020, sem prejuízo de o gestor justificar no caso concreto o objetivo da contratação, tendo em vista que a Lei, mesmo permitindo um projeto básico simplificado, exigiu essa fundamentação.

O item 5 é tratado expressamente pela Lei nº 13.979/20 (art. 4º-E), de modo que inexistente lacuna a ser integrada pela analogia. Quanto ao item 3, o art. 4º-B já traz a presunção de caracterização de tal situação, o que elimina tal requisito.

O item 2, quanto às medidas de publicação, já é tratado no art. 4º, §2º que diz que "Todas as contratações ou aquisições realizadas com fulcro nesta Lei serão imediatamente disponibilizadas em sítio oficial específico na rede mundial de computadores (internet), contendo, no que couber, além das informações previstas no § 3º do art. 8º da Lei nº 12.527, de 18 de novembro de 2011, o nome do contratado, o número de sua inscrição na Receita Federal do Brasil, o prazo contratual, o valor e o respectivo processo de contratação ou aquisição.".

Não há que se falar em lacuna quando a questão é tratada, ainda que o disciplinamento seja distinto. Ademais, não nos afigura como razoável exigir publicação na imprensa oficial quando a medida prevista na lei já confere transparência similar, considerando a emergência da situação em questão. Por essas razões, tem-se por inaplicável a exigência de publicação na Imprensa Oficial da dispensa, bastando a medida prevista no art. 4º, §2º.

Quanto ao item 4, tem-se que, independentemente de previsão legal explícita, a motivação da escolha do fornecedor decorre do próprio princípio da impessoalidade, em aplicação conjunta com o princípio republicano. Não se admite que a Administração escolha o fornecedor sem a ter a obrigação de motivar, ainda que de forma sucinta e objetiva, a opção feita. Entende-se por exigência a justificativa em questão, independentemente de aplicação do art. 26 supracitado.

Por fim, quanto ao item 1, por um lado a lei é lacunosa nesse ponto, o que abriria margem à analogia. De outro lado, a ratificação se mostra como um procedimento adicional potencialmente visto como "burocracia", o que iria completamente contra a intenção legal e o contexto de sua edição. Nesse sentido diz a exposição de motivos que:

Por sua vez, em face de notoriedade da situação de emergência de saúde pública, e buscando desburocratizar o procedimento de dispensa de licitação, a proposição legislativa estabelece a presunção de atendimentos as seguintes condições para a eventual dispensa de licitação dispostas na legislação vigente: (a) ocorrência de situação de emergência; (b) necessidade de urgência no atendimento da situação; (c) existência de risco a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares; e (d) limitação da contratação à parcela necessária ao atendimento da situação emergencial.

Além de tais previsões relacionadas à dispensa de licitação, a norma provisória, com a finalidade de simplificar as contratações em questão e dar-lhe mais agilidade prevê as seguintes medidas: (a) dispensa de elaboração de estudo preliminares para bens e serviços comuns; (b) estabelece que o gerenciamento de riscos da contratação apenas será exigido durante a gestão do contrato; e (c) simplificação do termo de referência ou projeto básico.

O pressuposto da analogia é que os mesmos fundamentos geram os mesmos resultados. Mas o fundamento que embasa a ratificação (a primazia do controle sobre a eficiência) claramente não é a opção tomada pelo legislador no regime criado pela lei nº 13.979/20, de modo que a analogia poderia gerar a desnaturação do regime, ainda que parcialmente. Por essa razão, entende-se indevida a aplicação analógica.

Por tais motivos, a conclusão é de que não há aplicação analógica do art. 26 supracitado. A necessidade de justificativa da escolha do fornecedor se dá em razão do princípio da impessoalidade c/c os princípios republicano e da motivação dos atos administrativos e não propriamente por uma necessidade de aplicação analógica do art. 26 supracitado.

De acordo com esse entendimento, o princípio da publicidade deve ser cabalmente observado, conforme dispõe o artigo 4º §2º, da Lei do Coronavirus, devendo o procedimento ser publicado em sítio oficial específico na rede mundial de computadores (internet), sendo que não é necessária a publicação em imprensa oficial, por não haver menção à utilização subsidiária da Lei nº 8.666/1993.

De fato, a Lei n° 13.979, de 2020, em seu artigo 4º, notadamente, parágrafo segundo fixou como meio de consagração prática do princípio da publicidade a publicação em sítio oficial específico na rede mundial de computadores (internet) nas situações abrangidas pela norma.

Cite-se:

 

Art. 4º É dispensável a licitação para aquisição de bens, serviços, inclusive de engenharia, e insumos destinados ao enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus de que trata esta Lei. (Redação dada pela Medida Provisória nº 926, de 2020)

§ 1º A dispensa de licitação a que se refere o caput deste artigo é temporária e aplica-se apenas enquanto perdurar a emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus.

§ 2º Todas as contratações ou aquisições realizadas com fulcro nesta Lei serão imediatamente disponibilizadas em sítio oficial específico na rede mundial de computadores (internet), contendo, no que couber, além das informações previstas no § 3º do art. 8º da Lei nº 12.527, de 18 de novembro de 2011, o nome do contratado, o número de sua inscrição na Receita Federal do Brasil, o prazo contratual, o valor e o respectivo processo de contratação ou aquisição.

 

Assim sendo, a legislação, ponderando a incontestável emergência de saúde pública internacional decorrente do coronavírus, simplificou o modo de atendimento do princípio da publicidade de todas as contratações ou aquisições realizadas com fundamento na referida norma, sendo despicienda, por conseguinte, a publicação específica do ato de dispensa, ou do extrato do próprio contrato administrativo, bem como dos respectivos aditivos contratuais na Imprensa Nacional, mas deve a Administração promover a imediata disponibilização em sítio oficial específico na rede mundial de computadores (internet), contendo, no que couber, além das informações previstas no § 3º do art. 8º da Lei nº 12.527, de 18 de novembro de 2011, o nome do contratado, o número de sua inscrição na Receita Federal do Brasil, o prazo contratual, o valor e o respectivo processo de contratação ou aquisição.

 

3. CONCLUSÃO

Com essas considerações, manifestamo-nos pela APROVAÇÃO das minutas do Termo de Dispensa (ID 0445047) e do Contrato Administrativo (ID 0445048) que tem por objetivo a contratação do serviço de SANITIZAÇÃO DAS ÁREAS INTERNAS E EXTERNAS DO TRIBUNAL REGIONAL ELEITORAL DO AMAPÁ, CARTÓRIOS ELEITORAIS E POSTOS AVANÇADOS, COM UTILIZAÇÃO DE SANEANTES TESTADOS E APROVADOS PELA ANVISA PARA MICRORGANISMOS MAIS RESISTENTES, E UTILIZADOS COMO MEDIDA COMPLEMENTAR VISANDO O COMBATE À PROLIFERAÇÃO DO COVID 19, tendo o valor estimado total de R$ 453.053,87 (quatrocentos e cinquenta e três mil e cinquenta e três reais e oitenta e sete centavos), nos termos do caput do artigo 4º da Lei nº 13.979/2020, com as alterações promovidas pela MP 926/2020, a fim de atender necessidade de pronto atendimento demandada pelo Tribunal Regional Eleitoral do Amapá.

1)  que a Administração, aquiescendo a este parecer, submeta à Secretária de Administração e Orçamento para assinatura do Termo de Dispensa. E, em seguida, que seja submetido ao Exmo. Senhor Presidente deste Tribunal para, querendo, autorizar a dispensa formalizada;

2) que, em atendimento ao disposto no art. 4º, §2º da Lei nº 13.979, de 2020, bem como, ao princípio constitucional da publicidade dos atos da Administração Pública, deve a Administração promover a imediata disponibilização em sítio oficial específico na rede mundial de computadores (internet), contendo, no que couber, além das informações previstas no § 3º do art. 8º da Lei nº 12.527, de 18 de novembro de 2011, o nome do contratado, o número de sua inscrição na Receita Federal do Brasil, o prazo contratual, o valor e o respectivo processo de contratação ou aquisição.

É o parecer.

Submeto-o, desde já, à consideração superior.


[1] Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, Ed. Dialética, 11ª Edição – Ano 2005, pág. 235


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Documento assinado eletronicamente por ADEILSON BATISTA MENDES, Assessor(a), em 12/06/2020, às 21:53, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006.


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